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En dépit de profonds doutes qui planent sur leur constitutionnalité, de plus en plus de lois sont votées par l’Assemblée nationale et promulguées par ATT, sans que personne ne daigne saisir la Cour constitutionnelle pour s’assurer de leur constitutionnalité.

Ainsi, les principes démocratiques de respect des droits fondamentaux garantis par la Constitution sont piétinés et sacrifiés sur l’autel de compromis politiciens entre l’exécutif et le législatif aux dépens du peuple souverain. Cette pratique irrespectueuse de la lettre et de l’esprit de la Constitution et qui malheureusement tend à se banaliser, est un véritable défi à l’Etat de droit que nous voulons bâtir.

La loi n°2011-085 du 30 décembre 2011 modificative de la loi n°06-044 du 4 septembre 2006 portant loi électorale vient confirmer une fois de plus, une fois de trop, cette dérive révoltante. La lutte contre la fraude électorale justifie-t-elle le piétinement par les députés des droits fondamentaux des citoyens maliens ?

Une démocratie doit-elle, au nom de la lutte contre la fraude électorale, fouler au pied un principe républicain aussi essentiel que celui de l’égalité entre tous les citoyens du pays ?

A l’évidence, le projet de loi modifiant la loi n°06-044 du 4 septembre 2006 portant loi électorale soumis par le gouvernement à l’Assemblée nationale, fruit amère de la concertation de l’Administration territoriale avec les partis politiques, ne s’était guère embarrassé de ces genres de questionnements.

Comme remède magique à la fraude électorale, le gouvernement proposait la suppression pure et simple du vote par procuration et du vote par témoignage, comme si ces deux types de votation particulière étaient interchangeables et susceptibles d’être tripatouillés à volonté sans aucun frais. Terrible erreur d’appréciation !

Heureusement, il ne sera pas suivi dans cette aventure juridique par les députés. Pour autant les élus de la nation ne vont pas éviter le piège de l’amalgame entre le vote par procuration et le vote par témoignage dans lequel est tombé le projet de loi gouvernemental et vont à leur tour sombrer dans une autre aventure. Ils refusent, à tort, de supprimer le vote par témoignage, mais assurent le service minimum pour le vote par procuration en le maintenant au profit d’une petite minorité d’électeurs.

En somme pour le gouvernement et les députés, toutes les postures juridiques y compris celles qui peuvent froisser le texte de la Constitution, sont tenables dès lors qu’il s’agit, au moins en apparence, de lutter contre la fraude électorale. C’est pourquoi les questions posées plus haut interpellent d’abord le gouvernement et l’Assemblée nationale.

Cependant, à ces questions désormais incontournables, devront également répondre – sans doute devant l’histoire – toutes les autorités publiques qui ont le devoir, et peut-être aussi l’obligation morale – de saisir la Cour constitutionnelle de toutes lois ordinaires votées par l’Assemblée nationale potentiellement suspectes quant à leur conformité constitutionnelle.

Ces autorités constitutionnellement investies de ce pouvoir de saisine de la Cour constitutionnelle sont constituées du président de l’Assemblée nationale, des députés, du président du Haut conseil des collectivités, des conseillers nationaux, du président de la Cour suprême.

Aucune n’aura cependant jugé opportun de mettre en mouvement la procédure de contrôle de constitutionnalité des lois dans le but de savoir si les restrictions imposées par le législateur sur l’exercice du droit de vote par procuration n’ont pas pour effet de porter atteinte au droit de vote, ou si elles ne constituent pas des mesures discriminatoires inadmissibles dans un domaine aussi sensible que celui de l’exercice des droits politiques du citoyen.

Au contraire, elles ont décidé, on ne sait pour quels motifs, de ne pas mettre en œuvre les prérogatives constitutionnelles qui leur permettaient de déférer à la Cour constitutionnelle la loi modifiant la loi n°06-044 du 4 septembre 2006 portant loi électorale.

Par leur mutisme et leur inaction, ces autorités ont ainsi privé le juge constitutionnel qui, en la matière ne peut s’autosaisir, de l’occasion d’édifier le peuple malien sur le bien-fondé, juridiquement parlant, du vote discriminatoire par procuration d’une catégorie d’électeurs maliens à l’exclusion des autres.

En effet, l’article 105 (nouveau) de la loi n°2011-085 du 30 décembre 2011 modifiant la loi n°06-044 du 4 septembre 2006 portant loi électorale dispose que seuls peuvent exercer leur droit de vote par procuration, les électeurs qui établissent que des obligations dûment constatées les placent dans l’impossibilité d’être présents dans leur lieu d’inscription le jour du scrutin, en l’occurrence :

– les agents électoraux (membres de la Céni, présidents des bureaux de vote, assesseurs des bureaux de vote) ;

– les mandataires des candidats et des partis politiques

– les délégués des partis politiques.

Si les députés en sont arrivés à ce résultat pour le moins scandaleux, c’est parce qu’à l’origine y compris du côté gouvernemental, le vote par procuration et le vote par témoignage ont été indistinctement abordés comme deux modes de votation de faveur gracieusement accordés aux électeurs.

Puisqu’ils ne constituent pas de véritables droits mais plutôt des faveurs accordées à l’électeur, le vote par procuration et le vote par témoignage sont soumis à une même thérapie juridique commune qui permet d’un côté au gouvernement de proposer leur suppression pure et simple, et de l’autre à l’Assemblée nationale de maintenir le statu quo total s’agissant du témoignage et de maintenir le vote par procuration dans des conditions discriminatoires.

Cette perception est totalement erronée. Le vote par procuration et le vote par témoignage ne relèvent pas de la même logique, ni ne reposent sur les mêmes fondements.

Le vote par témoignage est une prime à un défaut de pièce d’identité nationale

A la limite, le vote par témoignage n’aurait jamais dû exister dans notre législation électorale. Il apparaît davantage comme la matérialisation d’une sorte de prime à une irrégularité liée au fait que certains citoyens ne respectent pas l’obligation qui leur incombe de détenir une pièce d’identité nationale.

Cela ressort très clairement de l’avant-dernier alinéa de l’article 88 de la loi électorale qui traite du témoignage : « Les électeurs inscrits sur la liste électorale ne disposant ni de carte d’électeur, ni de pièce d’identité officielle peuvent se faire identifier par le témoignage de deux électeurs inscrits sur la liste d’émargement du bureau et en possession de leur pièce d’identité officielle« .

Dès lors que la possession d’une pièce d’identité officielle est une obligation juridique non liée au vote et qui s’impose d’office à chaque citoyen quelle que soit son origine rurale ou urbaine, au nom de quoi certains en seraient-ils exonérés ?

La détention d’une pièce d’identité officielle n’est-elle pas un symbole de citoyenneté ? Comment dès lors peut-on invoquer un droit – celui de voter par témoignage – sur la base du non-respect d’une obligation juridique – celle s’imposant à tout citoyen de détenir une pièce d’identité officielle ?

Le témoignage n’apparaît en fait que comme une faveur accordée à l’électeur sous forme de prime pour non-respect de l’obligation du citoyen de disposer d’une pièce d’identité officielle.

C’est d’ailleurs pour cette raison que le contrôle des pièces d’identité fait bien partie des missions de la police nationale que le ministre de la Sécurité intérieure vient de rappeler le 21 décembre 2011 à l’occasion de sa rencontre avec les responsables syndicaux des transporteurs et des commerçants.

Sur cette question précise du vote par témoignage, la proposition de suppression faite par le Cadre de concertation de l’administration territoriale et des partis politiques était tout à fait pertinente et ne soulevait pas de conflit d’inconstitutionnalité.

En fin de compte, le tort de cette proposition a été de mettre face à leurs responsabilités, les députés et le gouvernement quant à l’obligation pour tout citoyen y compris en milieu rural, d’être en possession d’une pièce d’identité officielle.

Grâce à cette hypocrisie collective qui fait de la détention de la pièce d’identité officielle, une obligation pour les uns et une simple faculté pour les autres, le vote par témoignage en tant que prime au défaut de pièce d’identité continuera d’avoir de beaux jours devant lui.

Le vote par procuration constitue l’instrument juridique normal d’exercice d’un droit politique

A la différence du témoignage, le vote par procuration se définit comme la mesure corrective d’une impossibilité matérielle de l’électeur à se rendre dans le bureau de vote le jour du scrutin.

Cette impossibilité matérielle s’assimile à une contrainte objective dont les manifestations diverses sont prévues à l’article 105 de la loi n°06-044 du 4 septembre 2006 portant loi électorale qui vise :

– les électeurs qui établissent que des obligations dûment constatées les placent dans l’impossibilité d’être présents dans leur lieu d’inscription le jour du scrutin ;

– les malades, femmes en couche, infirmes ou incurables ;

– les grands invalides ;

– les personnes placées en détention provisoire et les détenus purgeant une peine n’entraînant pas d’incapacité électorale ;

Conformément à cet article, cet empêchement matériel peut concerner, soit les électeurs ne pouvant être présents dans leurs circonscriptions électorales le jour du scrutin, soit les électeurs présents dans leurs circonscriptions le jour du scrutin, mais qui ne peuvent participer eux-mêmes au vote.

Les motifs en général indépendants de la volonté des électeurs concernés, sont liés soit à des obligations professionnelles, soit à des raisons de santé (handicap, maladies), soit à des raisons de détention (détenus provisoires et détenus purgeant une peine n’entraînant pas d’incapacité électorale).

Ces situations objectives de contraintes matérielles et d’empêchements assimilables à des cas de force majeure qui justifient le droit de vote par procuration ne peuvent aucunement se confondre avec les fondements du vote par témoignage.

Sans doute aveuglé par sa volonté de lutte contre la fraude, le législateur a quand même pris sur lui d’ignorer toutes ces situations objectives de l’article 105 de la loi n°06-044 du 4 septembre 2006 portant loi électorale en les balayant d’un revers de main.

C’est ainsi que le nouvel article modificatif 105 (nouveau) de la loi n°2011-085 du 30 décembre 2011, réserve désormais et de façon exclusive, le droit de vote par procuration à un petit club d’électeurs. Ce petit club de nouveaux privilégiés du suffrage constitué d’agents électoraux (membres de la Céni, présidents des bureaux de vote, assesseurs des bureaux de vote), de mandataires de candidats et de partis politiques, et de délégués de partis politiques, matérialise l’introduction déguisée d’un suffrage capacitaire dans notre droit électoral. Comme quoi on est mieux servi que par soi-même ! Seul le réflexe corporatiste évident des députés sur la question explique clairement la préservation du droit de vote par procuration au profit de cette petite minorité d’électeurs.

Deux conséquences majeures juridiquement désastreuses découlent de l’article 105 (nouveau) de la loi n°2011-085 du 30 décembre 2011 portant modification de la loi n°06-044 du 4 septembre 2006 portant loi électorale. D’une part, certaines catégories d’électeurs sont privées de leur droit de vote dans des conditions anticonstitutionnelles. D’autre part, un système discriminatoire de vote par procuration est instauré entre les électeurs dans des conditions anticonstitutionnelles.

Des électeurs arbitrairement privés de leur droit de vote

L’article 27 de la Constitution est formel : « Le suffrage est universel, égal et secret. Sont électeurs, dans les conditions déterminées par la loi, tous les citoyens en âge de voter, jouissant de leurs droits civiques et politiques« .

C’est dans cette disposition constitutionnelle que le vote par procuration trouve son fondement juridique. Il permet dans les conditions fixées par l’article 105 de la loin°06-044 du 4 septembre 2006 portant loi électorale à tout électeur matériellement empêché, de se faire représenter, le jour d’une élection, par un électeur de son choix qui vote à sa place.

Désormais avec la loi n°2011-085 du 30 décembre 2011 modifiant la loi n°06-044 du 4 septembre 2006 portant loi électorale, l’article 105 (nouveau) réserve le droit de vote par procuration aux agents électoraux (membres de la Céni, présidents des bureaux de vote, assesseurs des bureaux de vote), aux mandataires des candidats et des partis politiques, et aux délégués des partis politiques.

Son effet immédiat et automatique est de priver d’office de leur droit constitutionnel de vote, tous les électeurs pouvant se trouver le jour du scrutin dans les catégories visées par l’ancien article 105.

Pour ces catégories d’électeurs, la privation du droit de vote par procuration équivaut de facto à une interdiction de vote infligée par les députés.

Au nom de quelle logique juridique, le petit club d’électeurs privilégiés de l’article 105 (nouveau) devrait-il bénéficier du droit de vote par procuration à l’exclusion des autres électeurs maliens? L’objectif noble de lutte contre la fraude électorale ne prend-il pas ici un sérieux coup, du fait de cette privation déguisée du droit de vote pour tous ces paisibles citoyens de l’ancien article 105 qui ne peuvent en aucun cas exercer leur droit de vote autrement que par procuration ?

L’Assemblée nationale a outrepassé ses pouvoirs en violant l’article 27 de la Constitution qui dispose que « le suffrage est universel, égal et secret« . L’inconstitutionnalité de la loi n°2011-085 du 30 décembre 2011 modifiant la loi n°06-044 du 4 septembre 2006 portant loi électorale ne résulte pas seulement de cette privation de facto du droit de vote.

Elle résulte également du traitement discriminatoire instauré par l’article 105 (nouveau) qui ouvre le droit de vote par procuration à une catégorie d’électeurs à l’exclusion et au détriment d’autres. La suppression de facto du droit de vote à travers l’article 105 (nouveau) est aussi anticonstitutionnelle que l’aménagement de son exercice dans des conditions discriminatoires.

Le traitement discriminatoire des électeurs

Sous le prétexte de la lutte contre la fraude électorale, l’Assemblée nationale a pris la lourde responsabilité d’opérer une discrimination grotesque entre les électeurs maliens par la création d’un petit club d’électeurs habilités à voter par procuration, à l’exclusion des autres :

– les agents électoraux (membres de la Céni, présidents des bureaux de vote, assesseurs des bureaux de vote) ;

– les mandataires des candidats et des partis politiques

– les délégués des partis politiques.

Ce club retreint de privilégiés du vote par procuration inaugure très officiellement l’introduction dans notre droit électoral d’une sorte de suffrage restreint déguisé à consonance capacitaire où seuls les électeurs exerçant certaines fonctions ont le droit de voter par procuration.

L’article 105 (nouveau) de la loi n°2011-085 du 30 décembre 2011 modifiant la loi n°06-044 du 4 septembre 2006 portant loi électorale méconnaît ainsi le principe constitutionnel d’égalité entre les électeurs tel qu’il résulte de l’article 2 de la Constitution selon lequel « tous les Maliens naissent et demeurent libres et égaux en droits et en devoir…«

En aménageant au seul profit des électeurs cités à l’article 105 (nouveau) un avantage spécifique lié aux fonctions occupées par ces derniers, les députés ont rompu le principe d’égalité entre les électeurs qui, en l’occurrence ne sont plus égaux devant le suffrage selon qu’ils appartiennent ou non au petit club institué.

Le législateur n’a pas reçu mandat de bafouer ainsi un droit constitutionnellement protégé.

Le principe d’égalité consacré par la Constitution n’est certes pas un principe intangible appelé à s’appliquer toujours avec la même exigence quelles que soient les matières et les circonstances.

Il demeure néanmoins un pilier fondamental de l’ordonnancement juridique de notre pays et constitue sans aucun doute la norme de référence la plus invoquée et la plus utilisée par le juge constitutionnel.

C’est bien pour cette raison qu’on ne peut s’amuser à enfreindre au principe d’égalité, notamment dans des matières où il doit être d’application rigoureuse et où manifestement les différences de situation ne justifient pas de différence de traitement. Les droits politiques et en particulier l’électorat auquel renvoie la question du vote par procuration en sont la meilleure illustration. Les députés doivent savoir qu’aucune discrimination ne saurait être constitutionnellement tolérée dans cette matière.

Le juge constitutionnel tenu à l’écart !

Dès lors que la loi est promulguée, sa constitutionnalité ne peut plus être contestée. Nonobstant la promulgation de la loi n°2011-085 du 30 décembre 2011 modifiant la loi n°06-044 du 4 septembre 2006 portant loi électorale, un profond doute persiste sur sa constitutionalité. La lutte contre la fraude électorale ne peut se justifier que dans le cadre du respect de la Constitution.

Or la loi n°2011-085 du 30 décembre 2011 modifiant la loi n°06-044 du 4 septembre 2006 portant loi électorale n’apparaît en réalité que comme le gros butin d’un hold-up législatif dont le coup n’aura été possible que parce que, de manière délibérée, le juge constitutionnel a été tenu à l’écart.

Compte tenu de sa jurisprudence, il est quasi certain que la Cour constitutionnelle aurait sévèrement sanctionné le tripatouillage opéré par les députés à travers l’article 105 (nouveau) qui réorganise le vote par procuration dans des conditions discriminatoires avec comme effet de priver certains électeurs de leur droit de vote.

Cette inconstitutionnalité rendue possible par la loi du silence et la complicité passive qui a prévalu entre l’ensemble des autorités habilitées en la matière à déclencher l’intervention du juge constitutionnel, traduit dans toute leur gravité, les carences de notre système de contrôle de constitutionnalité exercé par voie d’action à la diligence des seules autorités publiques.

Les effets pervers de ce mode de contrôle par voie d’action mettent au grand jour l’impérieuse nécessité d’ouvrir davantage le mécanisme de déclenchement de l’intervention du juge constitutionnel en matière de contrôle de constitutionnalité des lois. C’est en l’occurrence ce qui est proposé dans l’hypothétique projet de révision constitutionnelle en cours qui permet, à l’occasion d’une procédure juridictionnelle, de saisir la Cour constitutionnelle de toute atteinte à des droits fondamentaux reconnus par la Constitution.

Cette procédure qualifié en France de « Question prioritaire de constitutionnalité« devrait largement contribuer à assainir l’environnement juridique de notre pays en état de pollution avancée en le purgeant de ses très nombreux textes législatifs inconstitutionnels dont cette loi n°2011-085 du 30 décembre 2011 modifiant la loi n°06-044 du 4 septembre 2006 portant loi électorale.

Ce serait une salutaire œuvre de salubrité juridique.

Dr. Fangatigui T. Diakité

(constitutionnaliste et politologue)

Le 22 Février 2012