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Dans le contexte actuel, le couplage de l’élection présidentielle et du référendum constitutionnel s’assimile à un véritable acte incestueux que la Cour constitutionnelle, en tant que rempart face à l’autoritarisme, devait se garder de cautionner.

Autant la tenue de la présidentielle à la date du 29 avril 2012 apparaît comme un devoir patriotique de sauvetage de la République, autant la tenue à la même date du référendum constitutionnel s’assimile à une opération de coup d’État institutionnel contre la démocratie malienne.

Le vice constitutionnel de forme qui résulterait de la tenue, dans le contexte actuel, du référendum paraît à bien des égards aussi grave que le vide juridique consécutif à un éventuel report du scrutin présidentiel. Tant du point de vue de la forme que du contenu, le processus référendaire est aujourd’hui entaché par de graves irrégularités que la Cour constitutionnelle se refuse ostensiblement à sanctionner.

D’une part, l’article 118 de la Constitution interdit de la manière la plus formelle la poursuite du référendum constitutionnel au regard de la situation actuelle d’atteinte à l’intégrité de notre territoire national. D’autre part, sauf revirement spectaculaire, la jurisprudence de l’avis n°01-001/référendum de la Cour constitutionnelle du 4 octobre 2001 s’oppose dans le fond et dans la forme à la tenue du référendum constitutionnel.

L’article 118 de la Constitution interdit de poursuivre l’organisation du référendum

La Cour constitutionnelle a-t-elle pour mission de servir d’alibi au pouvoir politique ou au contraire d’assumer toute sa responsabilité institutionnelle d’organisme juridictionnel de veille au respect de la Constitution malienne ?

Dans toute sa gravité, se pose aujourd’hui cette question qui renvoie à un profond doute sur la capacité de la Cour constitutionnelle, dans le dossier référendaire, à agir en toute indépendance conformément à l’article 85 de la Constitution qui en fait l’organe régulateur du fonctionnement des institutions et de l’activité des pouvoirs publics et de l’article 86 qui la rend responsable de la régularité des opérations référendaires.

Comment expliquer ce mutisme assourdissant de la Cour constitutionnelle qui sonne comme l’annonce d’une sorte de déni de justice constitutionnelle, au moment même où l’article 118 de la Constitution dispose expressément qu’« aucune procédure de révision ne peut être engagée ou poursuivie lorsqu’il est porté atteinte à l’intégrité du territoire ».

Au regard de cette disposition, qui pourrait objectivement contester que les activités militaires du MNLA en cours au nord de notre pays qui se traduisent notamment par l’occupation de parties du territoire national, sont effectivement des agressions attentatoires à l’intégrité de notre territoire au sens de l’article 118 de la Constitution ?

L’objectif clamé par le MNLA aujourd’hui en guerre de sécession contre notre pays avec occupation de localités du territoire national, n’est-il pas l’autodétermination de l’Azawad et son indépendance ?

En ne se prononçant pas, par exemple à travers une injonction tendant à faire arrêter le projet référendaire comme l’impose l’article 118 de la Constitution et en donnant ainsi un blanc-seing au président de la République, la Cour constitutionnelle viole la Constitution et créé un précédent fâcheux qui demain, peut s’avérer mortel pour la jeune expérience démocratique malienne.

La Cour constitutionnelle qui reste muette sur la question, a-t-elle conscience de cette dangereuse dérive ? Pourquoi ne fait-elle pas prévaloir la seule volonté souveraine qui vaille, celle du peuple malien exprimée dans la Constitution qui interdit toute révision constitutionnelle en cas d’atteinte à l’intégrité du territoire. Une autre question non moins importante se pose : quel usage la Cour constitutionnelle a-t-elle fait du précédent de l’avis n°01-001/référendum du 4 octobre 2001 ?

La Cour doit émettre son avis sur l’organisation du référendum

La consultation de la Cour constitutionnelle est une formalité substantielle requise lors de tout scrutin référendaire. Elle se justifie par le fait qu’il n’existe pas de législation générale applicable à l’organisation du référendum. A titre d’exemple le titre II de notre loi électorale consacré au référendum ne comprend pas plus de deux articles.

Par conséquent, c’est par voie règlementaire que les dispositions de la loi électorale sont transposées et adaptées au référendum. La procédure consultative est un moyen pour la Cour constitutionnelle de s’assurer de la régularité de ce processus.

La procédure consultative sur l’organisation du référendum trouve son fondement juridique dans la loi 97-010 du 11 février 1997 modifiée portant loi organique déterminant les règles d’organisation et de fonctionnement de la Cour constitutionnelle ainsi que la procédure suivie devant elle, qui dispose à son article 26 : « La Cour constitutionnelle veille à la régularité des opérations de référendum et en proclame les résultats. A ce titre, elle est consultée par le gouvernement pour l’organisation des opérations de référendum. Elle porte toutes observations qu’elle juge utiles…«

L’arrêt CC-n°01-128 du 12 décembre 2001 invalidant la loi de révision ad referendum sous le président Alpha, va expliciter davantage le sens et la portée que la Cour donne à la procédure consultative liée au référendum. Elle affirme notamment « qu’il s’agit, comme tout avis déclaré non contraignant, d’un avis qui ne lie pas son destinataire, donc dont il peut ne pas être tenu compte sans pour autant vicier la procédure de la révision constitutionnelle ».

La Cour précise en outre que « cet avis est juridique exclusivement, qu’il porte sur la régularité de la procédure de la révision constitutionnelle et sur certains nouvelles dispositions qui créent une contrariété dans le texte constitutionnel ou constituent une régression dans la promotion et ou la protection des droits de la personne humaine et dans la transparence en matière de gestion des affaires publiques ».

S’il ressort que l’avis donné par la Cour dans le cadre de cette procédure ne lie pas son destinataire, dans la pratique cependant, on image mal comment, d’un point de vue politique, une procédure référendaire pourrait être poursuivie au mépris de cet avis, surtout dans le cas où il n’était pas favorable aux innovations proposées.

Au demeurant, il paraît difficile d’ignorer le point de vue de la Cour constitutionnelle lorsqu’elle opine notamment sur des nouvelles dispositions susceptibles de créer, selon son arrêt visé plus haut, « une contrariété dans le texte constitutionnel ou constituent une régression dans la promotion et ou la protection des droits de la personne humaine et dans la transparence en matière de gestion des affaires publiques ».

En application de cette disposition, la Cour constitutionnelle a déjà eu, dans le cadre du référendum constitutionnel initié en 2001 par le président Alpha, à émettre son avis sur la loi constitutionnelle votée par l’Assemblée nationale. Ainsi elle a pu, à travers l’avis n°01-001/référendum du 4 octobre 2001, passer au peigne fin l’ensemble de la procédure de révision constitutionnelle et se prononcer sur les modifications contenues dans le projet de loi constitutionnelle.

La Cour condamne la procédure consultative à la clandestinité

L’avis émis par la Cour constitutionnelle dans le cadre de la procédure consultative liée à l’organisation du référendum n’a pas la consistance juridique d’un arrêt.

Si l’on s’en tient à la pratique au niveau de certaines juridictions constitutionnelles, l’avis ne fait pas non plus l’objet de publication. Il se résume pour l’essentiel à des échanges de correspondances confidentielles avec le gouvernement dans un cercle restreint d’initiés. Toutefois, cette démarche n’a pas été celle de la Cour constitutionnelle de notre pays qui en 2001, a décidé, en toute souveraineté, de prendre ses distances par rapport à cette opacité.

C’est ainsi qu’elle a déclaré, s’agissant de l’avis n°01-001/référendum du 4 octobre 2001, que « cet avis est destiné à l’information du public par sa publication au Journal officiel avant la convocation du collège électoral« . C’est grâce à cette transparence que nous savons que l’avis n°01-001/référendum du 4 octobre 2001 n’était pas notamment favorable au scrutin mixte prévu dans le projet constitutionnel du président Alpha.

Or, il se trouve que la loi n°11-056 du 2 août 2011 portant révision de la Constitution reproduit mot pour mot la même disposition ainsi formulée : « La loi détermine le mode d’élection des députés. L’élection a lieu au scrutin majoritaire ou à la représentation proportionnelle ou selon un système mixte combinant le scrutin majoritaire et la représentation proportionnelle« .

La Cour a estimé dans son avis du 4 octobre 2001que la constitutionnalisation du mode de scrutin mixte est contraire à l’article 2 de la Constitution, ainsi qu’à la Déclaration universelle des droits de l’Homme et la Charte africaine des droits de l’Homme et des peuples. Elle est demeurée fidèle à cet égard à la ligne de l’arrêt CC-0-121 du 6 octobre 2000 où elle déclare que « le principe de valeur constitutionnelle de l’égalité entre les électeurs et les candidats tient en échec le scrutin mixte sur toutes ses formes ».

Nous savons par ailleurs à travers cet avis, que la Cour a désavoué beaucoup d’autres dispositions du projet de révision constitutionnelle du président Alpha. Avec du recul, on peut même affirmer aujourd’hui que l’accueil très mitigé réservé par l’avis n°01-001/référendum du 4 octobre 2001 au projet de référendum constitutionnel du président Alpha explique pour une part non négligeable l’abandon dudit projet.

Est-ce la raison pour laquelle il aurait été décidé de condamner cette procédure consultative à la clandestinité ? Histoire de dissimuler d’éventuelles réserves de la Cour constitutionnelle sur les propositions fort controversées de la loi n°11-056 du 2 août 2011 portant révision de la Constitution ?

Pour qui roule la Cour constitutionnelle ?

La Cour constitutionnelle roule-t-elle pour la transparence ou pour l’opacité ? A ce jour, on constate que la balance penche nettement du côté de l’opacité en ce qui concerne la procédure consultative avec le gouvernement.

A la transparence clairement affichée le 4 octobre 2001 par la Cour constitutionnelle selon laquelle l’avis « est destiné à l’information du public par sa publication au Journal officiel avant la convocation du collège électoral« , ses membres actuels ont substitué une opacité totale de la procédure consultative. Qu’on pourrait paraphraser en disant que désormais « l’avis est émis en catimini et condamné à la peine de l’opacité« . En somme, un revirement à 190 degré entre 2001 et 2012 sans aucune explication officielle. Belle illustration des malaises de ce projet référendaire !

Ainsi, on ne retrouve nulle trace de l’avis que la Cour constitutionnelle est censée avoir émis notamment sur le décret de convocation du collège électoral du référendum et surtout sur la loi n°11-056 du 2 août 2011 portant révision de la Constitution qui l’accompagne.

Si avis il y aurait eu, peut-on apporter la preuve qu’il a effectivement été émis et publié au Journal officiel avant la convocation du collège électoral en vue du référendum constitutionnel ? Autant d’interrogations qui demeurent sans réponses. Et pour cause ! Du point de vue formel, à notre connaissance, la procédure prévue par l’avis n°01-001/référendum n’a pas été respectée.

Du coup, on ignore dans quelle mesure et sur la base de quelle argumentation juridique la Cour constitutionnelle a-t-elle pu se dédire ou au contraire confirmer la jurisprudence de l’avis n°01-001/référendum du 4 octobre 2001. Il aurait été intéressant de savoir par exemple comment le scrutin mixte, y compris dans sa version constitutionnelle, semble désormais avoir eu l’adhésion de la Cour.

De la même manière, et à l’instar de ce qui s’est passé avec l’avis de 2001, les Maliens auraient dû être édifiés sur la position de la Cour constitutionnelle sur d’autres dispositions de fond de la loi constitutionnelle assez controversées comme la concentration excessive des pouvoirs entre les mains du président de la République, l’anachronisme de la détermination de la politique nationale par le président de la République avec comme effet de casser l’équilibre institutionnel du régime semi-présidentiel actuel, l’interdiction à l’intérimaire du président de la République d’être candidat à sa succession…

Il aurait été souhaitable que la Cour se prononce sur toutes les nouvelles dispositions du projet de révision constitutionnelle susceptibles, aux termes de l’arrêt CC-n°01-128 du 12 décembre 2001, de « créer une contrariété dans le texte constitutionnel » ou pouvant constituer « une régression dans la promotion et ou la protection des droits de la personne humaine et dans la transparence en matière de gestion des affaires publiques ».

Malheureusement, toutes ces préoccupations paraissent dérisoires dans l’atmosphère étouffante de l’opacité qui entoure aujourd’hui toute la procédure consultative de l’organisation du référendum constitutionnel. Un référendum décidément malsain du point de vue de sa constitutionnalité. Car en plus du manque de transparence qui caractérise sa démarche consultative, sa poursuite dans le contexte actuel constitue un manquement gravissime à la lettre et l’esprit de l’article 118 de la Constitution.

En se rendant complice de telles atteintes à notre loi fondamentale, la Cour constitutionnelle, en tant qu’autorité indépendante gardienne de la Constitution, se couvre d’un discrédit qui, à plus ou moins long terme, d’une manière ou d’une autre, lui sera fatal. Peut-elle encore se bouger pour éviter ce scénario-catastrophe? That is the question.

Dr. Fangatigui T. Diakité

(constitutionnaliste et politologue)

14 Mars 2012