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Il m’a été donné de constater depuis fort longtemps que les autorités ont plutôt une mauvaise perception de la fonction de juge international et de ses critères d’accès. Celle-ci se ramène au raisonnement suivant : être juge international serait exclusivement une affaire de magistrats et de Ministère de la Justice ! Ainsi en 2000 lorsque la Direction des Affaires juridiques du Ministère des Affaires étrangères, où j’étais Conseiller Technique, a voulu proposer ma candidature au poste de juge à la Cour de justice de la CEDEAO, il m’a été répondu que « le Gouvernement a déjà choisi ses candidats et seuls les magistrats peuvent être candidats ». Or cela est archifaux et traduit à l’évidence soit une ignorance des textes soit une mauvaise foi caractérisée. C’est ce que je vais clairement démontrer à travers le cas des juridictions internationales suivantes : la CIJ ou Cour Internationale de Justice de la Haye, la CPI ou Cour Pénale Internationale, la CAJDH ou Cour Africaine de Justice et des Droits de l’Homme, et la CJC ou Cour de Justice de la CEDEAO.

I être juge a la cour internationale de justice de la Haye – dispositions pertinentes du statut de la CIJ :

Critères :

Article 2 : « La Cour est un corps de magistrats indépendants, élus, sans égard à leur nationalité, parmi les personnes jouissant de la plus haute considération morale, et qui réunissent les conditions requises pour l’exercice, dans leurs pays respectifs, des plus hautes fonctions judiciaires, ou qui sont des jurisconsultes possédant une compétence notoire en matière de droit international ». Commentaire :

1°- l’emploi du mot « magistrats » ne signifie pas qu’il s’agit de candidats qui doivent être obligatoirement des juges nationaux, mais il traduit simplement le titre conféré aux titulaires de la fonction judiciaire,

2°- il y a d’une part des critères nécessaires mais non suffisants à savoir :

a) la plus haute considération morale, en clair l’intégrité morale, qui peut être un critère subjectif ou objectif peu ou prou,

b) les conditions requises pour exercer les plus hautes fonctions judiciaires au plan national ; formulation qui soulève les questions essentielles suivantes : quelles sont ou seraient ces fameuses conditions, sont-elles opaques ou clairement établies et / ou objectivement appliquées au niveau de chaque pays, comment faut-il décrypter et apprécier ces critères dans le cas du Mali etc. ,

il y a d’autre part le seul critère qui soit réellement valable parce qu’étant à la fois nécessaire et suffisant à savoir : posséder une compétence notoire en matière de droit international. Cela est clairement démontré notamment par les articles 38 et 36 du Statut de la CIJ.

MISSION :

Article 38 paragraphe 1 chapeau : « La Cour, dont la mission est de régler conformément au droit international les différends qui lui sont soumis… ».

DROIT APPLICABLE :

Article 38 paragraphe 1 alinéas a/ b / c / et d/ : « La Cour… applique – les conventions internationales, soit générales, soit spéciales, établissant des règles expressément reconnues par les Etats en litige – la coutume internationale comme preuve d’une pratique générale acceptée comme étant le droit – les principes généraux de droit reconnus par les nations – les décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations comme moyen auxiliaire de détermination des règles de droit ».

DIFFERENDS JURIDIQUES :

Article 36 paragraphe 2 alinéas a / b /c / et d/ : cette disposition établit « …. la juridiction de la Cour sur tous les différends d’ordre juridique ayant pour objet : – l’interprétation d’un traité – tout point de droit international – la réalité de tout fait qui s’il était établi constituerait la violation d’un engagement international – la nature ou l’étendue de la réparation due pour la rupture d’un engagement international ».

Procédure:

Article 4 paragraphes 1 et 2 : « Les membres de la Cour sont élus par l’Assemblée générale et par le Conseil de sécurité sur une liste de personnes présentées par les groupes nationaux de la Cour permanente d’arbitrage… ». « En ce qui concerne les Membres des Nations Unies qui ne sont pas représentés à la Cour permanente d’arbitrage, les candidats seront présentés par des groupes nationaux, désignés à cet effet par leurs gouvernements, dans les mêmes conditions que celles stipulées pour les membres de la Cour permanente d’arbitrage par l’article 44 de la Convention de la Haye de 1907 sur le règlement pacifique des conflits internationaux ».

Démarche du gouvernement :

1°- ouvrir l’accès de la CIJ aux candidats maliens et pour ce faire choisir entre deux options : se faire représenter à la Cour permanente d’arbitrage ou rester en dehors de cet organe,

– pour concrétiser l’option de la représentation, il faut :

a) adhérer à la Convention de la Haye de 1907, à titre d’exemple le Burkina l’a fait depuis 1961, idem pour le Cameroun et le Congo, le Nigeria en 1987, l’Ouganda en 1966, le Sénégal en 1977, la Zambie en 1999,

b) créer le groupe national malien de la Cour permanente d’arbitrage en appliquant l’article 44 de la Convention de 1907, c’est-à-dire en désignant au maximum quatre maliens ayant une compétence reconnue dans les questions de droit international, jouissant de la plus haute considération morale et disposés à accepter les fonctions d’arbitre ; ces maliens seront nommés pour un mandat de 6 ans renouvelable,

c) à noter que c’est seulement ce groupe national malien de la CPA qui sera habilité à présenter des candidats maliens au poste de juge de la CIJ,

3°- pour concrétiser l’option de la non représentation à la CPA, il faut simplement créer un groupe national ad hoc composé de quatre maliens au maximum, ayant une compétence reconnue en droit international et jouissant de la plus haute considération morale ; c’est ce groupe national spécial qui va jouer le rôle normalement dévolu au groupe national de la CPA,

4°- je conseille au gouvernement de privilégier la première option qui reste la solution institutionnelle et qui participe à la promotion de la politique juridique extérieure du Mali, 5°- à noter que cela fait des années que j’essaye d’attirer l’attention du Gouvernement sur cette question importante ; il ne me reste donc plus qu’à demander une audience au Ministre des Affaires Etrangères pour régler enfin ce problème.

CONCLUSION :

1. Il apparaît clairement que pour être juge à la Cour Internationale de Justice de la Haye il faut absolument connaître et maîtriser le droit international public, c’est-à-dire la théorie générale dans ses différentes composantes, les modes de raisonnement, les méthodes d’interprétation, en particulier les arcanes techniques du contentieux du droit international de la responsabilité de l’Etat, l’histoire et l’évolution de la jurisprudence internationale etc. Il faut savoir que c’est la Commission du droit international qui a codifié de 1955 à 2001 la question centrale de la responsabilité de l’Etat pour fait internationalement illicite, et que j’ai personnellement participé à la rédaction des projets d’articles de la CDI de 1992 à 1996 ; ce projet de Convention mondiale sur la responsabilité de l’Etat a été envoyé à l’Assemblée générale à New York depuis 2001 et attend toujours de connaître son sort final.

2. En ce qui me concerne, je n’ai plus besoin de revendiquer le titre de jurisconsulte possédant une compétence notoire en matière de droit international, tellement les faits sont éloquents à cet égard.

Qu’il suffise simplement de rappeler ici que :

a) j’ai été Membre de la Commission du droit international de l’ONU à Genève durant 15 ans,

b) élu par l’Assemblée générale de l’ONU à New York le 14 novembre 1991 pour un mandat de 5 ans de 1992 à 1996,

c) élu par l’Assemblée générale de l’ONU à New York le 07 novembre 2001 pour un mandat de 5 ans de 2002 à 2006,

d) élu par l’Assemblée générale de l’ONU à New York le 16 novembre 2006 pour un mandat de 5 ans de 2007 à 2011,

e) conformément à l’Article 2 du Statut de la Commission du droit international, « la Commission se compose de 34 membres possédant une compétence reconnue en matière de droit international »,

f) les membres de la Commission du droit international ont le statut d’experts en mission pour l’ONU selon la Convention sur les privilèges et immunités des Nations Unies ; le grade de Sous -Secrétaire général de l’ONU dans la hiérarchie administrative des Nations Unies ; le même statut diplomatique que celui accordé aux juges de la Cour Internationale de Justice de la Haye par le Gouvernement Suisse , c’est-à-dire les privilèges et immunités dont jouissent les Chefs de Mission accrédités auprès des Organisations Internationales à Genève,

g) j’ai été membre et rapporteur de la Commission d’enquête de l’ONU sur le génocide au Rwanda établie conformément à la Résolution 935 (1994) du Conseil de sécurité du 1er juillet 1994.

3. L’accès au poste de juge à la Cour Internationale de Justice de la Haye est une épreuve hautement difficile pour au moins trois raisons fondamentales, a) avoir un bon dossier de candidature sur le plan technique, b) avoir un soutien politique et diplomatique sans faille du Gouvernement, c) passer avec succès l’épreuve du vote parallèle ou double de l’Assemblée générale et du Conseil de Sécurité de l’ONU.

4. A noter qu’à ce jour aucun malien n’a encore eu le privilège de siéger à la CIJ en qualité de juge.

5. A noter que normalement – c’est-à-dire en bonne logique – c’est la Commission du droit international de l’ONU qui devrait servir de tremplin privilégié pour accéder à la CIJ !,

6. A noter que plusieurs de mes anciens collègues à la CDI ont quitté celle-ci pour être juges à la CIJ ; sans oublier que les statistiques montrent que parmi les personnes qui ont été ou sont juges à la CIJ, les professeurs de droit international figurent en bonne place, ce qui est très logique.

II. Être jugé à la cour pénale internationale :

Avant de rappeler les critères de sélection des juges, je tiens à informer les maliens du fait qu’en ma qualité de membre de la Commission du droit international de l’ONU, j’ai personnellement et activement participé à la rédaction d’abord, du texte de la 1ère version du Statut de Rome de la CPI à Genève de 1992 à 1994 et ensuite, du texte du projet de Code des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité à Genève de 1994 à 1996 ; textes qui ont été soumis à l’Assemblée générale à New York. Par ailleurs j’ai participé aux travaux de la Commission du droit international sur la question de « l’obligation d’extrader ou de poursuivre – aut dedere aut judicare – » à Genève de 2006 à 2011. Sans oublier que déjà en 1950 la Commission du droit international avait formulé, adopté et soumis à l’Assemblée générale de l’ONU « les principes du droit international consacrés par le Statut du Tribunal de Nuremberg et dans le jugement de ce Tribunal ».

C’est le lieu de souligner avec force que dans le contexte d’un pays où les choses se passent normalement, il aurait été logique que je fasse partie de la délégation officielle du Mali à la Conférence diplomatique de Rome qui a adopté en 1998 le texte final du Statut de la CPI, avec à la clé une éventuelle candidature pour moi au poste de juge sur la liste B, c’est-à-dire, celle des spécialistes de droit international, notamment de droit humanitaire et des droits de l’Homme. Etant entendu par ailleurs que j’ai été en 1994 membre et rapporteur de la Commission d’enquête de l’ONU sur le génocide au Rwanda ; après avoir été Conseiller Technique au Ministère malien des droits de l’homme et des relations avec les institutions en 1993.

Critères définis par le statut initial établi par la commission du droit international :

Article 6 intitulé «Qualités et élection des juges » .

-Paragraphe 1 : « Les juges à la Cour sont des personnes jouissant de la plus haute considération morale, impartiales et intègres, qui réunissent les conditions requises pour l’exercice, dans leur pays respectif, des plus hautes fonctions judiciaires et qui ont en outre :

a) de l’expérience en matière de justice pénale,

b) une compétence notoire en matière de droit international ». Commentaire : il ressort de cet article que pour être juge, il faut remplir d’une part des critères généraux et d’autre part des critères spécifiques. Critères généraux : jouir de la plus haute considération morale, être impartial et intègre, avoir les qualifications – théoriques et / ou pratiques – requises pour exercer les plus hautes fonctions judiciaires au plan national. Critères spécifiques : avoir, soit de l’expérience en matière de justice pénale, soit une compétence notoire en matière de droit international. Ces critères sont donc alternatifs et non cumulatifs.

CRITERES DEFINIS PAR LE STATUT FINAL ADOPTE A ROME :

Article 36 intitulé « Qualifications, candidature et élection des juges ».

-Paragraphe 3 alinéa a) : « Les juges sont choisis parmi des personnes jouissant d’une haute considération morale, connues pour leur impartialité et leur intégrité et réunissant les conditions requises dans leurs Etats respectifs pour l’exercice des plus hautes fonctions judiciaires ».

– Paragraphe 3 alinéa b) : « Tout candidat à un siège à la Cours doit : i) avoir une compétence reconnue dans les domaines du droit pénal et de la procédure pénale ainsi que l’expérience nécessaire du procès pénal, que ce soit en qualité de juge, de procureur ou d’avocat, ou en toute autre qualité similaire ; ou ii) avoir une compétence reconnue dans des domaines pertinents du droit international, tels que le droit international humanitaire et les droits de l’homme, ainsi qu’une grande expérience dans une profession juridique qui présente un intérêt pour le travail judiciaire de la Cour ».

Commentaire :

1°- on constate ici que les critères retenus par le Statut Final de Rome sont les mêmes que ceux initialement prévus par la Commission du droit international de l’ONU, à cette différence près qu’à Rome on a voulu mieux préciser le contenu concret des deux critères alternatifs de base que sont la compétence dans le domaine du droit pénal ou celle dans le domaine du droit international, en en énumérant les éléments constitutifs essentiels,

2°- à noter que cette distinction entre droit pénal et droit international est en réalité trompeuse, dans la mesure où en tout état de cause, les crimes dont la CPI est chargée de juger les auteurs ainsi que la procédure suivie devant elle relèvent incontestablement du droit pénal international ; même si en vertu du principe de complémentarité il demeure vrai qu’un Etat peut établir sa compétence à l’égard de ces crimes internationaux, en « internalisant » ainsi le droit pénal, matériel et procédural, ce qui à son tour et en tout état de cause ne saurait supprimer le caractère international autonome du régime juridique de ces crimes,

3°- à noter qu’en vertu du paragraphe 5 de l’article 36, les juges sont statutairement classés en deux catégories, la liste A pour les candidats compétents en droit pénal, et la liste B pour les candidats compétents en droit international ; si tant est qu’une telle distinction ait réellement un sens ! ;

4°- en ce qui me concerne je n’ai aucune difficulté à établir ma compétence au titre des juges de la liste B au regard des critères définis à cet effet à savoir, a) compétence dans le domaine du droit international humanitaire : en 1994 j’ai été membre et rapporteur de la Commission impartiale d’experts de l’ONU sur le Rwanda établie conformément à la Résolution 935 (1994) du Conseil de sécurité, chargée d’examiner les informations concernant les violations graves du droit international humanitaire commises sur le territoire du Rwanda y compris d’éventuels actes de génocide ; j’ai été consultant et conférencier du CICR dans le domaine du droit international humanitaire ; j’ai publié des articles sur le droit international humanitaire,

b) compétence dans le domaine des droits de l’homme : en 1993-1994 j’ai été Conseiller Technique au Ministère malien des droits de l’homme et des relations avec les institutions ; en 1998 j’ai été membre du Panel d’experts consultants de la Commission Européenne dans le domaine des droits de l’homme ; j’ai fait des conférences et des communications et publié des articles sur les droits de l’homme,

c) grande expérience dans une profession juridique présentant un intérêt pour le travail judiciaire de la Cour : j’ai été membre de la commission du droit international de l’ONU durant 15 ans ; il faut savoir que la CDI est l’organe principal de l’ONU dans le domaine du droit international et que sa compétence couvre l’ensemble des domaines relevant de cette matière, que par conséquent et logiquement ses membres bénéficient d’une présomption de qualification pour tous les postes juridiques internationaux, ce que les États ont malheureusement tendance à oublier un peu trop vite ! ; qu’en tout état de cause, il est indéniable que c’est la CDI qui a formulé les principes de droit pénal du Tribunal de Nuremberg, rédigé le projet de Code des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité, mais surtout rédigé la version initiale du Statut de Rome de la CPI, par conséquent les membres de la CDI sont bel et bien en terrain connu en ce qui concerne le droit pénal international.

A titre d’exemple il faut savoir que le crime d’agression a d’abord été défini par la Commission du droit international de l’ONU avant de l’être par le Statut de Rome révisé. Ainsi en 1996, dans le cadre du projet de Code des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité, la CDI a défini le crime d’agression comme suit. Article 16 : « Tout individu qui, en qualité de dirigeant ou d’organisateur, prend une part active dans – ou ordonne – la planification, la préparation, le déclenchement ou la conduite d’une agression commise par un Etat, est responsable de crime d’agression ». c’est seulement en juin 2010 que le Statut de Rome révisé de la CPI a à son tour défini le crime d’agression comme suit.

Article 8 bis : « On entend par crime d’agression la planification, la préparation, le lancement ou l’exécution par une personne effectivement en mesure de contrôler ou de diriger l’action politique ou militaire d’un État, d’un acte d’agression qui, par sa nature, sa gravité et son ampleur, constitue une violation manifeste de la Charte des Nations Unies ». Puis suit la définition de l’acte d’agression telle qu’elle ressort de la Résolution 3314 de l’Assemblée générale de l’ONU du 14 décembre 1974, ce texte étant un thème classique du droit international enseigné à l’Université.

Commentaire : On constate que la définition de la CDI de 1996 et celle du Statut de Rome révisé en 2010 se recoupent fondamentalement ; en plus de mon titre d’expert confirmé de l’ONU en droit international, je suis professeur de droit international depuis bientôt maintenant 30 ans, expérience certainement utile pour le travail de la Cour surtout avec la récente définition du crime d’agression et la perspective d’action de la CPI à cet égard.

Procédure de présentation des candidatures :

– Paragraphe 4 alinéa a) de l’article 36 du Statut de Rome : « Les candidats à un siège à la Cour peuvent être présentés par tout Etat partie au présent Statut : i) selon la procédure de présentation de candidatures aux plus hautes fonctions judiciaires dans l’Etat en question ou ii) selon la procédure de présentation de candidatures à la Cour internationale de justice prévue dans le Statut de celle-ci. Les candidatures sont accompagnées d’un document détaillé montrant que le candidat présente les qualités prévues au paragraphe 3« . Commentaire : il s’agit là de deux procédures facultatives laissées à la discrétion des Etats, mais qui visent un objectif important, celui de voir les Etats procéder en toute objectivité et transparence à la sélection des meilleurs candidats possibles. En ce qui concerne le Mali les questions suivantes se posent :

1°- est-ce qu’il existe une procédure clairement établie de présentation de candidatures aux plus hautes fonctions judiciaires, si oui quelle appréciation peut-on en faire ?,

2°- si le Mali ne l’a toujours pas fait, est-il disposé à accomplir la formalité statutaire requise pour présenter des candidatures à la Cour internationale de justice ; question que j’ai déjà évoquée en détail à propos de la CIJ. En tout état de cause, il faut considérer que les deux procédures prévues par le paragraphe 4 alinéa a) de l’article 36 du Statut de Rome demeurent celles logiquement souhaitables pour présenter des candidatures à la C.P.I, souhait auquel les Etats devraient réagir favorablement.

Une nouveauté : La commission consultative pour l’examen des candidatures au poste de juge à la CPI

En application de l’alinéa c) du paragraphe 4 de l’article 36 du Statut de Rome, il vient d’être créé seulement en novembre 2012 par l’Assemblée des Etats parties une Commission consultative pour l’examen des candidatures aux fonctions de juge de la CPI. Il s’agit de souligner l’importance qu’il y a de procéder à la désignation et à l’élection des juges les plus qualifiés, et d’encourager les Etats de mener à bien des processus de sélection approfondis et transparents aux fins de recenser les meilleurs candidats. La Commission consultative a pour mandat de faciliter la nomination des individus les plus qualifiés au poste de juge de la CPI. Le travail de la Commission se fonde sur les dispositions pertinentes du Statut de Rome et son évaluation des candidats se fait uniquement en fonction des exigences énoncées aux alinéas a), b), et c) du paragraphe 3 de l’article 36. En ce qui concerne les méthodes de travail de la Commission consultative :

1°- elle peut communiquer avec tous les candidats et notamment les interroger oralement ou par écrit concernant leurs qualifications sous l’angle des dispositions pertinentes du Statut de Rome,

2°- la procédure d’évaluation est transparente, ainsi il est régulièrement rendu compte au Bureau ; tout comme les Etats et les Groupes de travail sont informés du bilan des activités de la Commission,

3°- à la fin de son travail, la Commission consultative prépare des informations et une analyse technique portant uniquement sur l’aptitude des candidats à occuper leur fonction, lesquelles sont communiquées aux Etats et aux observateurs suffisamment à l’avance pour permettre un examen approfondi par l’Assemblée des Etats parties,

4°- l’information et l’analyse présentées par la Commission sont censées favoriser une meilleure prise de décision par les Etats parties et ne sauraient en aucun cas lier ceux-ci ou l’Assemblée des Etats parties. Composition, qualifications et statut : a) la Commission consultative est composée de 9 membres, dont 2 sont mes anciens collègues à la CDI à Genève, le juge Bruno Simma et le Dr Ernest Petric, à noter que Petric et moi-même avons été respectivement Président et Vice Président de la CDI en 2009, b) les membres sont choisis parmi des personnes éminentes, intéressées et disposées à occuper cette fonction ; ils doivent jouir de la plus haute considération morale, ainsi que des compétences et d’une expérience reconnues en droit pénal ou international, c) les membres ne sont pas les représentants d’Etats ou d’autres Organisations ; ils siègent à titre personnel et, à ce titre n’acceptent aucune instruction d’un Etat Partie, d’un Etat non partie ou d’une autre Organisation ou personne.

CONCLUSION :

1°- par delà la distinction artificielle entre juges de la liste A et ceux de la liste B, il est indéniable que la CPI s’occupe véritablement de droit international, cela ressort clairement des termes de l’article 21 du Statut de Rome intitulé » droit applicable « , 2°- cela est conforté par le fait que la CPI s’occupe de la répression des crimes les plus graves qui touchent l’ensemble de la Communauté internationale, en d’autres termes des crimes internationaux les plus graves qui relèvent directement du droit international, ainsi que cela ressort de l’esprit et de la lettre du préambule, et des articles 1 et 5 du Statut de Rome, 3°- il est tout aussi vrai que le Statut de Rome ne peut pas être considéré comme un code pénal international ; et que l’évolution du droit international et la coutume sont de nature à faire évoluer le Statut, c’est ce qui ressort du paragraphe 2 de l’article 9, et de l’article 10 dudit Statut, 4°- il ne faut donc pas attendre d’être élu par extraordinaire juge à la CPI pour connaître, entre autres ces caractéristiques essentielles de la CPI, et partant la configuration actuelle ou future du rôle des juges, 5°- Il est important de savoir que désormais à partir de 2013 les candidatures au poste de juge à la CPI seront passées au peigne fin par la nouvelle Commission Consultative. Même si en réalité celle-ci n’a pas le pouvoir d’imposer des noms aux Etats, il faut souhaiter que pour la crédibilité même de la CPI et celle des Etats eux-mêmes, ceux-ci accepteront de jouer pleinement le jeu !

A lire la suite dans notre parution de demain

Salif FOMBA

– Professeur de droit international à l’Université de Bamako

– Ancien membre et Vice- Président de la Commission du droit international de l’ONU à Genève

– Ancien membre et rapporteur de la Commission d’enquête de l’ONU sur le génocide au Rwanda

Fait à Bamako, le 13 mai 2013