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Sous l’égide d’une autorité incompétente, la procédure de la passation du marché de la troisième licence de téléphonie globale (mobile, fixe et internet)a violé tous les textes nationaux et internationaux en la matière. Donc, l’attribution de cette licence a été émaillée de délit de favoritisme si l’on s’en tient au rapport de conformité du Bureau du Vérificateur général sur l’attribution de la 3ème licence qui vient d’être publié.

Depuis l’attribution de la 3ème licence de téléphonie par entente directe, nous n’avons cessé de dénoncer dans nos colonnes la corruption, l’affairisme, le népotisme et le manque de base légale qui ont caractérisé la passation dudit marché.

En effet, le Bureau du Vérificateur général vient d’effectuer une vérification de conformité. Ladite vérification a porté sur l’examen de la régularité et de la conformité de l’attribution de la 3ème licence de téléphonie globale au Mali ; de s’assurer que l’entité qui a conduit les opérations d’attribution de la licence était habilitée à le faire ; de s’assurer que le mode d’attribution de la licence est admis par les textes applicables à une telle opération.

En plus, elle visait à s’assurer que les opérations effectuées pour le recrutement du Cabinet-conseil du Gouvernement sont conformes aux dispositions régissant la procédure de passation, d’exécution et de règlement des marchés publics et des délégations de service public.

Enfin, de s’assurer que les opérations menées dans le cadre de l’entente directe pour l’attribution de la 3ème licence sont conformes aux dispositions régissant la procédure de passation, d’exécution et de règlement des marchés publics et des délégations de service public. Ce rapport du Bureau du Vérificateur général (Bvgal) nous donne raison en étalant dans les détails les manquements aux dispositions communautaires et nationales qui exposent l’attribution de cette licence à un risque de nullité. Ces manquements sont constatés à plusieurs niveaux dont nous vous énumérons point par point.

L’attribution de la 3ème licence par entente directe : une violation des textes L’article 13 de l’Acte additionnel de la Cedeao n° AS/A/3/01/07 du 19 janvier 2007 relatif au régime applicable aux opérateurs et fournisseurs de service dispose : «lorsqu’un Etat membre a l’intention d’octroyer des licences individuelles, il les octroie selon des procédures ouvertes, non discriminatoires et transparentes et, à cette fin, soumet tous les candidats aux mêmes procédures, à moins qu’il n’existe une raison objective de leur appliquer un traitement différencié».

Au niveau de l’Uemoa, l’article 7 in fine de la Directive n° 01/2006/CM/UEMOA relative à l’harmonisation des politiques de contrôle et de régulation du secteur des télécommunications ordonne que «les Etats membres prennent les dispositions légales et réglementaires nécessaires afin de confier à l’Autorité nationale de régulation l’instruction des demandes, et soumettre l’attribution de l’autorisation à l’avis préalable motivé de l’autorité nationale de régulation».

L’Ordonnance n° 2011-024/P-RM du 28 septembre 2011 portant régulation du secteur des télécommunications en son article 11, indique que «la procédure d’appel d’offres pour l’octroi de la licence est de droit pour l’établissement et l’exploitation d’un réseau et la fourniture d’un service de téléphonie mobile ainsi que pour l’établissement d’un opérateur global de téléphonie».

Malgré ces dispositions, les résultats des enquêtes ont prouvé que le ministère de la Poste et des nouvelles technologies (Mpnt) s’est écarté des principes supranationaux et des dispositions nationales. Cela, en attribuant ladite licence à un groupement d’opérateurs par entente directe au lieu de procéder à un appel d’offres tel qu’exigé par la législation en vigueur.

Une entente directe non justifiée

Au regard du Décret n° 08-485/P-RM du 11 août 2008 portant procédures de passation, d’exécution et règlement des marchés publics, l’appel d’offres est le mode de passation privilégié en matière de délégation de service public et que l’entente directe est une exception.

En effet, l’article 80.3 du Décret n°08-485/P-RM du 11 août 2008 définissant le régime spécial de passation des délégations de service public dispose : «l’autorité délégante peut également avoir recours à la procédure par entente directe selon les modalités définies à l’article 49 du présent décret, dans les cas suivants : – lorsqu’en cas d’extrême d’urgence , constatée par l’entité administrative chargée du contrôle des marchés publics, nécessitant une intervention immédiate visant à assurer la continuité du service public, il ne serait pas possible d’ouvrir une procédure de sélection avec mise en concurrence.– lorsqu’une seule source est en mesure de fournir de service demandé».

Or, dans l’attribution de la 3ème licence, aucune des situations citées ci-dessus n’existe pour justifier une passation par entente directe. Les motifs inventés par le ministère de la Poste et des nouvelles technologies, à savoir la défaillance du premier attributaire et l’extrême urgence pour l’Etat de disposer de ressources financières pour faire face à l’effort de guerre, ne remplissent nullement les critères d’aucun des deux cas de figure admis par l’article 80.3 du Décret n°08-485/P-RM du 11 août 2008.

Car le risque de rupture de fourniture du service public de la téléphonie ne se posait pas d’autant que deux opérateurs téléphoniques, à savoir Malitel et Orange-Mali étaient opérationnels. Il ne peut être argué que Planor International était la seule source possible de la fourniture d’un service déjà disponible, indique le rapport du vérificateur.

Donc, aucun motif pour recourir à l’entente directe. Ce qui fera dire au Bureau du vérificateur général que ce manquement aux dispositions communautaires et nationales expose l’attribution de la 3ème licence de téléphonie globale, scellée par la convention du 12 février, à un risque de nullité pour défaut de base légale. Il pourrait en résulter pour le Mali de lourdes conséquences financières et une atteinte à son crédit, ajoute le Vérificateur. L’exclusion de la Direction générale des marchés publics et des délégations de service public (Dgmp-DSP), organe chargé de viser la disposition appropriée pour autoriser l’entente directe.

Au regard des motivations et des critères de la procédure d’entente directe, la Dgmp-DSP devrait émettre un avis favorable. Mais, selon le rapport du Bureau, cet organe n’a pas reposé son avis favorable sur la disposition spécifique aux délégations de service public mais plutôt à une disposition relative aux acquisitions de biens ou de services, à savoir l’article 49 du décret n°08-485/P-RM du 11 août 2008 portant procédures de passation, d’exécution et règlement des marchés publics et délégations de service public.

Or, précise le rapport, en ce qui concerne les délégations de service, le décret n°08-485/P-RM du 11 août 2008 renferme un chapitre consacré aux modes de passation des délégations de service public sous la dénomination de «régime spécial aux délégations de service public». C’est dans ce chapitre spécifique que figure l’article 80.3 cité ci-dessus. En ignorant le régime spécial de passation et de délégation de service public, la Dgmp-DSP a émis un avis dénué de fondement légal, précise le document du Vérificateur général.

L’exigence de la caution bancaire foulée aux pieds par le ministère de la Poste et des Nouvelles technologies

Dans son rapport, le bureau du Vérificateur général a indiqué que selon le décret n°08-485/P-RM du 11 août 2008 portant procédures de passation, d’exécution et règlement des marchés publics et délégations de service public «les titulaires de marché sont tenus de fournir une garantie de bonne exécution lorsque la nature et le délai d’exécution du marché le requièrent».

De même, l’article 19.1 du règlement de procédure dispose qu’à la signature du cahier des charges finalisé, l’attributaire provisoire «remet concomitamment au ministère de la Poste et des nouvelles technologies une garantie bancaire à la première demande ou caution de bonne exécution à concurrence du montant de l’offre financière proposée».

Suite à l’entrevue entre la mission du Bvgal et le ministère de la Poste et des nouvelles technologies, il ressort que ledit Département n’a pris aucune disposition propre à lui garantir le paiement effectif du montant dû dans les délais requis. Or, déplore le Vérificateur, le prix de cession de la licence était payable selon les modalités suivantes : le versement d’un premier acompte de 33 milliards FCFA après approbation du cahier des charges et le paiement du reliquat de 22,1 milliards au plus tard 90 jours après le versement du premier acompte.

Dans ces conditions, précise le rapport, l’Etat malien se trouve dépourvu de moyen juridique de contraindre son contractant à payer le reliquat au terme convenu en cas de défaillance de celui-ci. Malheureusement, c’est le cas aujourd’hui. Car s’indigne à nouveau la mission des vérificateurs, à la date du 13 mai 2013, délai imparti pour le paiement du reliquat, le solde n’a pas été payé et l’Etat n’a pu engager aucune action pour recouvrer le montant qui lui est dû.

L’Etat presque dans l’impossibilité de contraindre l’adjudicataire à lui payer son dû
Dépourvu de moyen juridique de contraindre son contractant à payer le reliquat au terme convenu en cas de défaillance de celui-ci le Mali n’a que comme moyen de rétorsion la mise en œuvre des mesures administratives et techniques prévues dans le cahier des charges en cas de non paiement. Il s’agit de la suspension voire le retrait de la licence. Pour les vérificateurs, ces mesures ne valent pas sureté au sens de l’article 85.1 du décret n°08-485/P-RM du 11 août 2008.

Des zones d’ombre dans le recrutement du Cabinet-conseil du Gouvernement
D’après le rapport de conformité du bureau du Vérificateur général, le ministère de la Poste et des nouvelles technologies (Mpnt) a sélectionné le Conseil-cabinet du Gouvernement sans avis de manifestation. Alors que l’article 48.2 du décret n°08-485/P-RM du 11 août 2008 portant procédures de passation, d’exécution et règlement des marchés publics et délégations de service public dispose que le marché de prestation intellectuelle est attribué après mise en concurrence, sur la base d’une liste restreinte des candidats pré-qualifiés en raison de leur aptitude à exécuter les prestations à la suite d’un avis à manifestation.

De plus, l’article 46 du même décret dispose que le recours à la procédure de l’appel d’offres restreint doit être motivé et soumis à l’autorisation préalable de la Dgmp-DSP. Pour s’assurer du respect de ces dispositions, la mission des vérificateurs a examiné les dossiers de marché et la lettre d’autorisation du ministre de l’Economie et des Finances. Suite à cela, elle a constaté que le Mpnt n’a pas préalablement publié un avis de manifestation d’intérêt pour mettre en concurrence les candidats au recrutement du Cabinet-conseil.

L’autorisation de procéder par consultation restreinte a été accordée au ministère de la Poste et des nouvelles technologies par lettre n° 506/MEF-SG du 21 juin 2011, par le ministre de l’Economie et des finances et non par la Dgmp-DSP, entité désignée par le décret n°08-485/P-RM du 11 août 2008. Selon le bureau du Vérificateur général, cette manière de procéder peut exclure de la compétition des candidats potentiels.

Demande de proposition violant les principes fondamentaux des marchés
Le présent rapport affirme que le Mpnt a élaboré des propositions violant les principes fondamentaux des marchés publics. L’article 3.1 du décret n°08-485/P-RM du 11 août 2008 portant procédures de passation, d’exécution et règlement des marchés publics et délégations de service public dispose que les procédures de passation des marchés publics et des délégations de service public, quel qu’en soit le montant, sont soumises, entre autres, au principe de l’égalité de traitement des candidats. Mais, selon le rapport, le profil, tel que défini dans les termes de référence, était restrictif et susceptible de favoriser un des concurrents.

Le non respect du circuit d’approbation du marché

L’article 16.4 de l’arrêté n° 09-1969 du 06 août 2009 fixant les modalités d’application du décret n°08-485 du 11 août dispose que l’autorité contractante doit transmettre le marché pour enregistrement au Secrétariat Général du gouvernement et à la Dgmp-DSP pour numérotation. Cependant, l’examen des pièces fournies révèle que le marché conclu pour le recrutement du Cabinet-conseil n’a pas été enregistré au Secrétariat général du Gouvernement et qu’il n’a pas non plus été numéroté par la Dgmp-DSP, précise le rapport du Bvgal.

Aucune assurance des capacités du Cabinet à exécuter le marché
Les vérificateurs dénoncent le ministère de la Poste et des nouvelles technologies de ne pas s’assurer des capacités du Cabinet à exécuter le marché. Alors que l’article 20.1 du décret n°08-485/P-RM du 11 août 2008 dispose que chaque candidat à un marché, quelle que soit la procédure de passation des marchés employés, doit justifier qu’il dispose des capacités juridiques, techniques et financières requises pour exécuter le marché en présentant tous documents et attestations faisant foi.

Le point 5.A de la demande de proposition, relatif à la description des pièces administratives, dispose que dans le cas d’un appel d’offres international, les candidats sont dispensés de la fourniture des pièces à caractère fiscal et parafiscal. Néanmoins, le candidat étranger est tenu de remplir les formalités d’immatriculation auprès des services fiscaux et parafiscaux et aussi tenu de désigner un représentant au Mali.

Dans cette affaire, le candidat sélectionné n’a pas rempli les formalités pour son enregistrement auprès des services fiscaux et parafiscaux et il n’a pas désigné de représentant au Mali.

Le paiement des droits d’enregistrement non exigé par le ministère de la Poste et des nouvelles technologies
L’article 16.4 de l’arrêté n°09-1969 du 6 août 2009 fixant les modalités d’application du décret n°08-485/P-RM du 11 août 2008 dispose que l’autorité contractante doit transmettre le marché pour enregistrement au service des impôts. De plus, l’article 357 de la loi n°06-67/AN-RM du 1er décembre 2006 portant Code général des impôts énonce que «les actes constatant les adjudications au rabais et marchés de toutes natures, qui ne contiennent ni vente ni promesse de livrer des marchandises, denrées ou autres objets mobiliers, sont assujettis à un droit de 3%».

D’après le rapport du Bvgal, le contrat de marché n’a pas été enregistré au service des impôts ainsi, les droits d’enregistrement de 4. 328.718 FCFA n’ont pas été versés.

Non exigence du paiement de la redevance de régulation par le Mpnt
l’article 2 du décret n° 09-687/P-RM du 29 décembre fixant les taux de la redevance de régulation des marchés publics et des délégations de service public, des produits des ventes des dossiers d’appel d’offres versés à l’Autorité de régulation des marchés publics et des délégations de service public et des frais d’enregistrement des recours non juridictionnels, fixe le taux de redevance à 0,5% du montant hors taxes des marchés. Là encore, il ressort de l’examen du dossier que la redevance de régulation, d’un montant de 721.453 FCFA, n’a pas été versée.

Légèreté dans l’annulation de la procédure d’appel d’offres
Dans la procédure de l’annulation de l’appel d’offre, épingle les missionnaires du bureau du vérificateur, le ministère de la Poste et des nouvelles technologies a été léger. Il n’a pas exigé le reversement du produit de la vente des dossiers d’appel d’offres (Dao). Alors que l’article 10 alinéa 2 de l’arrêté n°09- 1969/ MEF-SG fixant les modalités d’application du décret n° 08-485/ P-RM du 11 février 2008 portant procédure de passation, d’exécution et de règlement des marchés publics et des délégations de service public dispose : «lorsque le dossier d’appel à concurrence n’est pas remis gratuitement, les produits issus de la vente des dossiers sont reversés au Trésor Public.

Encore, dans cette affaire de 3ème licence, la vérification de conformité du Bvgal a constaté que les produits de la vente des dossiers d’appel d’offres, fixés à 6.559.570 FCFA l’unité, soit 52.476.560 FCFA, n’ont pas été versés au Trésor public. Toutefois, selon le rapport, le produit de la vente du Dao a été viré dans le compte ouvert par l’Amrtp. Mais cette dernière n’a pas encore reversé cette somme au Trésor public.

Recommandations du bureau du Vérificateur Général

Au regard des irrégularités constatées, le Bureau du Vérificateur général a formulé des recommandations fortes.

L’Etat du Mali devrait :

Appliquer strictement les textes nationaux et les instruments communautaires relatifs à l’entité compétente pour conduire la procédure de sélection des candidats à l’obtention des licences de téléphonie globale.
Le ministère de la Poste et des nouvelles technologies devrait :
Respecter les dispositions de l’article 85.1 du décret n°08-485/P-RM du 11 février 2008 portant procédure de passation, d’exécution et de règlement des marchés publics et des délégations de service public ; respecter les dispositions de l’article 80.3 du décret n°08-485/P-RM du 11 février 2008 portant procédure de passation, d’exécution et de règlement des marchés publics et des délégations de service public en matière de passation de délégation de service public par entente directe ; respecter les dispositions du décret n°08-485/P-RM du 11 août 2008 portant procédure de passation, d’exécution et de règlement des marchés publics et des délégations de service public en matière de consultation restreinte ; respecter les principes fondamentaux de la passation des marchés publics et des délégations de service public relatifs à l’égalité de traitement des candidats.

Le Bvgal recommande aussi d’évaluer les techniques des offres techniques conformément aux critères définis dans la demande de proposition ; s’assurer de la capacité juridique des candidats à exécuter les marchés et délégation de service public ; exiger le remboursement des honoraires indûment payés au Cabinet-conseil d’un montant de 7.125.425,5 FCFA et suivre correctement l’exécution et le règlement des marchés publics conclus. Il devrait aussi reverser au Trésor public les produits de la vente des dossiers d’appel d’offres d’un montant de 52.476.560FCFA et respecter les dispositions de l’article 85.1 du décret n°08-485/P-RM du 11 février 2008 portant procédure de passation, d’exécution et de règlement des marchés publics et des délégations de service public, relative à l’obligation de fournir une garantie de bonne exécution par l’attributaire du marché.

Que valent alors ces recommandations dans la mesure où le marché a été attribué sans qu’on en tienne compte ? Ou une manière pour le Vérificateur général de demander l’annulation de cette licence ?
De toutes les façons, les six mois de délai de grâce inventés par le Gouvernement pour permettre à leur ami de payer le reliquat arrive à terme le mercredi 13 novembre 2013.

Affaire à suivre …..

Dossier réalisé par Oumar KONATE

Le Prétoire du 23 Novembre 2013